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引言

　　随着社会经济水平和生活质量的不断提高，越来越多的人选择休闲方式来缓解工作压力和享受生活，而在所有方式中，旅游无疑是最受青睐的一种，再加上我国“黄金周”制度的实行，旅游更是呈现“井喷”之势。国家统计局发布的《2004年国民经济和社会发展统计公报》显示，2004年，我国入境的观光、商务、探亲等旅游人数为10904万人次，国际旅游外汇收入257亿美元。国内旅游方面，全年国内旅游出游人数达11亿人次，旅游总收入4711亿元;而2004年国内出境人数更是高达2885万人次，其中因私出境2298万人次，占出境人数的79.7%。可见，旅游业已经成为我国经济社会的重要组成部分。在游客的出游方式上，虽然选择自助旅游的人逐年增多，但更多的还是与旅行社签订旅游合同结团旅游，从而在旅客和旅行社之间产生了旅游合同法律关系。与旅游业的勃勃生机形成鲜明对比的是，在我国现行的法律体系中，规范旅游的法律几乎是一片空白。合同法虽然在制定之初曾将旅游合同作为一种典型合同进行规定，但遗憾的是最后并没有得到立法机关的采纳①，实践中主要是参照合同法总论的相关规定和有关部门的行政法规和规章。但面对由于我国旅游业的不成熟而引发的诸如旅游费用、服务标准、景点门票、餐饮住宿、安排购物等层出不穷的旅游纠纷和矛盾，现行法律、法规和规章显得苍白无力和无可奈何。因此，学者已形成这样的共识：在我国未来的民法典中必须对旅游合同作出专门的规范。笔者对此毫无疑义。但是，鉴于旅游合同与其他合同在性质、标的、内容上有着明显的不同，笔者认为，除了把旅游合同定为典型合同外，还应当更进一步，在旅游合同中就精神损害赔偿问题作出明确的规定。对这一问题，虽然有些论著有所触及，但都缺乏系统的阐释。本文旨在通过论述旅游合同性质的特殊性、适用侵权责任解决旅游纠纷的不足、不同国家的立法在这个问题上的态度并结合一些实际案例，拟对旅游合同中精神损害赔偿的可行性作较为详细的探讨，以期为我国旅游合同的立法尽微薄之力。

一、旅游合同的特殊性

　　(一)旅游合同为一种混合合同

　　对于旅游合同的性质，无论是立法上还是学者间，可谓众说纷纭，莫衷一是。包括委任契约①说、行纪说、居间说、承揽契约说、无名契约说、服务契约说、混合说等观点，其中以承揽说和混合说居主导地位。如我国台湾地区学者黄茂荣即认为，旅游为一种综合服务的承揽契约，主要由运送、导游、住宿、餐饮、保险及其他相关手续之代办所组成。学者林信和也认为，旅游契约以其性质为特种之承揽。立法上，德国早期法院将旅游合同认定为承揽，1979年修订民法典时将其列入债编第七节“承揽及类似合同”中，类推适用承揽合同的规定。我国台湾地区民法典沿袭德国民法典的做法，将旅游契约作为一节列于承揽之后。关于混合说，王泽鉴先生认为，“鉴于旅行给付具有包括运送、住宿、餐饮、导游、参观项目等内容，在现行法上似可将旅行契约定性为类型结合的混合契约。”孙森焱先生也持相同观点。

　　笔者认为，旅游合同虽然与委任、行纪、居间、承揽等合同有类似之处，但实为一种独立之契约，无法适用上述任何一种合同。首先，在旅游合同中，旅客与旅行社签订旅游合同时，旅行社并不将旅游服务的内容和条件详细报告给旅客。旅游中的各项旅程、食宿及活动，由旅行社统一安排，并不受旅客指示的拘束。又包括报酬在内的旅游价款是事先由旅行社单方决定，并由游客一次付清，旅游结束后，旅行社也不会将其所支出经费详细内容账目向旅客报告。这与委任及行纪的规定自然有别。其次，大部分旅游活动，由旅行社以自己名义与旅游服务业者直接订约，此与民法中当事人约定一方为他方报告订约之机会，或为订约之媒介，他方给付报酬的居间契约亦有分别。

　　再者，旅游合同中的旅游价额必须在出发前缴清，这与民法中规定的当事人一方为他方完成一定工作，他方俟工作完成后给付报酬的承揽合同也不一样。因此，旅游合同实际上包含着复杂多样的服务项目，无法适用或者类推适用我国合同法规定的15种有名合同中的任何一种，具有其自身的特殊性，无论是根据《合同法》第124条的规定还是各种具体合同，都无法很好的解决旅游合同中的矛盾和纠纷。

　　(二)旅游合同的目的乃“精神享受”

　　任何一种合同，无论是典型合同还是非典型合同，从目的上讲，都可以分为两类：一类是为了取得物质上的利益，另一类是为了获得精神利益，当然有些合同可能会兼及二者。我国《合同法》规定的15种有名合同，都可以归为前者。但对于旅游合同而言，其根本目的则是为了获取精神上的享受。在旅游中，旅客并不是仅仅为了游山玩水，而是在这一过程中一方面实现着宪法所赋予的休息权，另一方面满足了自己的精神需求，获得了快乐和轻松。因此，旅游实为一种较高层次的、以追求精神愉悦和满足为目的的消费行为，是人类精神文化生活的重要组成部分，其本身具有精神价值，这正是旅游合同不同于其他合同之所在。所以，在此情况下，旅游合同的不履行或者不完全履行，完全有可能给旅客带来精神上的痛苦和损害而涉及到精神损害问题②。

　　二、旅游纠纷中适用侵权责任的不足

　　学者通说认为，违约责任的赔偿范围不包括精神损害，精神损害的赔偿应当由侵权责任解决。其理由一般基于可预见性、证据问题、估算难度以及交易成本。在旅游纠纷中，往往会出现违约责任和侵权责任的竞合，如旅行社提供的交通服务有瑕疵，发生交通事故;游客下榻的饭店餐饮质量低劣，引起食物中毒;导游未尽职责带领游客参加危险活动造成游客伤亡等。按照上述观点，游客如果想要就自己的精神损害提出赔偿，则只能提起侵权之诉。但是由于“侵权行为法所规定者，系普通一般人之关系，而非特定人间之特别关系，故其保护被害人之规定，诚不若契约法严密。”因此在旅游纠纷中针对游客的精神损害问题适用侵权责任会有以下几方面的不足：

　　(一)对于第三人的责任

　　在侵权责任中，行为人仅仅对于自己的过错致他人损害的后果负责，对于其受雇人，行为人可以主张选择监督已尽相当注意而免责。因此，如果在旅游纠纷中适用侵权责任，则旅行社就完全可能因运输、食宿等引发的纠纷不承担责任。这样就导致游

　　客无法向旅行社要求赔偿。但在合同责任中，如果因第三人的过错导致合同债务不能履行，债务人首先应当向债权人负责，然后才能向第三人追偿。

(二)举证责任

　　侵权责任中，被害人对于加害人的故意过失，应负举证责任。旅游纠纷中适用侵权责任，游客面临着举证的巨大压力，会使得本来已经居于弱者地位的游客更加无奈;反之，合同责任中债权人对于债务不履行的归责事由，不负举证责任。“举证责任之所在，败诉之所在，”显然，旅游纠纷中适用侵权责任抑或合同责任，从举证责任的角度讲，其关系当事人利益至巨。

(三)归责原则

　　侵权责任的基本归责原则为过失责任主义，行为人不具有故意过失时，对于所生损害，原则上不负赔偿责任;而根据我国《合同法》第107条的规定，我国的合同责任被认为是采取了严格责任，只要有债务不履行的事实发生，原则上债务人就应当负赔偿责任。在旅游纠纷中相较二者，侵权责任对于被害人的保护显然不如合同责任。

　　除上述不足外，旅游纠纷中的精神损害适用侵权责任还导致一个更为严重的弊端，即会造成在同一种纠纷中分别适用侵权责任和合同责任，因为对于旅游纠纷中的财产损害，游客自然是选择合同责任。这样，对于同一事实引起的纠纷，财产损害适用合同责任，精神损害适用侵权责任，理论上难谓妥当。

　　正因如此，我国台湾地区民法典债编第227条之一修正时才有如下的规定：“债务人因债务不履行，致债权人之人格权受侵害者，准用第192条至195条及第197条之规定，负损害赔偿责任。”而其中的第194、第195条的规定，就是非财产损害的规定，所以，台湾地区民法已经承认了合同的精神损害赔偿。此规定对于我国旅游合同中确立精神损害赔偿极具参考价值。

　　三、旅游合同中适用精神损害赔偿之判例与立法

(一)德国

　　德国民法典坚持合同责任和侵权责任的二元划分，认为非财产上的损害只能通过侵权之诉获得赔偿，违约行为不能产生精神损害。因过于僵化，二战以后，德国法院从事两个重要的造法活动，一为创设一般人格权;一为非财产上损害之商业化。其中与旅游有关的一个重要判例便是1956年的海上旅游案件，此案中，联邦法院最终认为“籍著海上旅行所欲取得的休憩，通常只有投入相当之费用支出始能‘购得’，在某种范围内可谓已商业化，对其所为之侵害实属对具有财产价值对价之侵害”。本案件判决为非财产损害商业化的基本案例，系德国损害赔偿法上的一项重大发展，旨在突破德国民法典第253条的限制，其理论构成虽然甚受批评，但事实上确有需要。因此1979年修正德国民法，增列旅游合同时，特别于第651条第2项规定：旅游无法进行或者明显受损害时，游客也可以因无益地使用休假时间而要求以金钱作为适当赔偿。此为数十年